En los casos de violencia de género ¿qué es más digno de protección? El derecho de los niños a relacionarse con el padre maltratador o el derecho que tienen a que se adopten medidas para protegerles contra la violencia.

Planteamos esta pregunta a la vista de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo por la que acuerda la entrega de dos menores en dos casos diferentes, devolviéndolos al país donde residían y del que sus respectivas madres se los habían llevado tras haber sido víctimas de actos de violencia de género y existiendo una sentencia firme que lo reconocía. En ambos casos, los maltratadores habían reincidido en el maltrato hacia la madre, por lo que éstas decidieron regresar a España llevándose consigo a sus hijos. Ante esta situación, los padres maltratadores han solicitado el retorno de los hijos, es decir, su custodia y el Tribunal Supremo ha acordado su entrega a los países en los que residían anteriormente. La norma que han aplicado contradice lo previsto en el convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica de 11 de mayo del 2011 en cuyo artículo 31 se dice que “las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho del visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños”. Igualmente, en el primer párrafo primero del referido artículo se dice “que las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que en el momento de estipular los derechos de custodia y visitas relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio”.

Sin embargo, la norma que el tribunal Supremo ha aplicado es el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores que fue promulgado el 19 de octubre de 1990 y que considera que el traslado de un menor es ilícito:

1. a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.
2. b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Dicho convenio dice en su artículo 5:

1. a) El “derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
2. b) El “derecho de visita” comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.

En aplicación del Convenio, las Autoridades Centrales tienen obligación de colaborar entre sí con el fin de garantizar la devolución inmediata de los menores.

El Tribunal Supremo, como ya hemos dicho, ha resuelto primar la devolución de los menores, es decir, el derecho de los menores a relacionarse con sus padres, aunque sean maltratadores, sobre la protección a la víctima del maltrato. En definitiva, existe un conflicto entre  dos normas legales ambas vigentes que tendrán que resolver nuestros Tribunales pero que también debería ser objeto de modificación por el legislador.